Olá pessoal, tudo bem com vocês?
No Acórdão 1093/2019 o TCU determinou a realização de novo processo licitatório em função de irregularidades constatadas em um pregão para registro de preços, em função da falta de justificativas para o não parcelamento do objeto e possível fraude à licitação pelo fato de 3 (três) empresas compartilharem o mesmo endereço de IP para enviar lances no Comprasnet.
Você sabe o que é Sistema de Registro de Preços e como evitar responsabilização no âmbito dos Tribunais de Contas? Esse será o tema deste artigo.
Sistema de Registro de Preços (SRP) é o conjunto de procedimentos adotados pela Administração para registro formal de preços relativos à execução de serviços e fornecimento de bens, para contratações futuras (art. 2, do Decreto nº 7.892/2013).
Não se trata de nova modalidade de licitação, mas de um instrumento auxiliar das licitações e contratações, para a aquisição de bens e a contratação de serviços mediante a adoção das modalidades concorrência e pregão.
A utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada em situações em que a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade de bens a ser demandada (Inciso II, do art. 15, da Lei 8666/93).
Sobre o sistema de registro de preços, veremos a seguir os principais aspectos:
a) Cabimento
O Sistema de Registro de Preços deve ser adotado preferencialmente quando:
Além disso, já decidiu o TCU que é lícita a utilização do sistema de registro de preços para contratação de serviços contínuos, desde que configurada uma das hipóteses delineadas no art. 3º do Decreto nº 7.892/2013, nas quais não se compreende a simples possibilidade de aumento futuro da demanda pelos serviços (Acórdão TCU 1604/2017-Plenário e Parecer 125/2010/DECOR/CGU/AGU).
Como vimos, o SRP é adequado em situações em que a demanda é incerta. Por outro lado, é inadequada a sua utilização quando:
b) Obras e serviços de engenharia
O TCU tem orientado que “o sistema de registro de preços não é aplicável à contratação de obras, pelo fato de não haver demanda por itens isolados, uma vez que os serviços não podem ser dissociados uns dos outros” (Acórdão 1238/2019-Plenário). O Art. 4, do Decreto nº 10.024/2019 veda a realização de pregão, na forma eletrônica, para contratação de obras públicas.
Diferente disso é a contratação de serviços comuns de engenharia, em que a demanda pelo objeto é repetida e rotineira, a exemplo dos serviços de manutenção e conservação de instalações prediais, hipótese em que a Corte de Contas entendeu ser cabível (Súmula 257 e Acórdão TCU 1381/2018-Plenário).
c) Adjudicação por item
Em pregões para registro de preços, a adjudicação por item é regra geral, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa, sendo a adjudicação por preço global medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de incompatível com a aquisição futura por itens (Súmula TCU 247 e arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993) .
Por consequência, nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menor preço global do lote, deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não apresentou o menor preço (Acórdão TCU 3081/2016 - Plenário).
Constitui irregularidade a aquisição (emissão de empenho) de item de grupo adjudicado por preço global, de forma isolada, quando o preço unitário adjudicado ao vencedor do lote não for o menor lance válido ofertado na disputa relativo ao item, salvo quando, justificadamente, ficar demonstrado que é inexequível ou inviável, dentro do modelo de execução do contrato, a demanda proporcional ou total de todos os itens do respectivo grupo.
Essa vedação se aplica inclusive nos casos de adesão a ata de registro de preços (carona). Nessas situações, não deve ser autorizada adesão para aquisição separada de itens adjudicados por preço global para os quais a licitante vencedora não tenha apresentado o menor preço (Acórdão TCU 7.243/2017- Segunda Câmara).
d) Formalização, prorrogação e alteração contratual
Após a realização da licitação, os preços e as condições ficam registrados na ata de registro de preços. Ela caracteriza-se como um negócio jurídico em que são acordados entre as partes, Administração e licitante, apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados.
A formalização da ata gera apenas uma expectativa de direito ao signatário, não lhe conferindo nenhum direito subjetivo à contratação (Acórdão TCU nº 1285/2015 – Plenário).
Surgindo a necessidade do objeto durante a vigência da ata, basta ao órgão ou entidade formalizar a requisição, verificando se o preço registrado continua compatível com o de mercado e providenciando o empenho da despesa.
Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato. Exceção se aplica no caso de aquisição de gêneros componentes da alimentação escolar, pois neste caso é necessário indicação dos recursos orçamentários (Acórdão TCU 1291/2011-Plenário).
O contrato administrativo celebrado em decorrência e durante a vigência do Registro de Preços rege-se pelas normas estampadas na Lei de Licitações, podendo ter seu prazo prorrogado, desde que as situações fáticas de prorrogação se enquadrem nos permissivos delineados no artigo 57 da Lei nº 8.666/1993.
Além disso, os instrumentos contratuais poderão ser substituídos por outros documentos hábeis, desde que observados os ditames do artigo 62 e parágrafos da Lei nº 8.666/1993.
É importante ressaltar, também, que as hipóteses de acréscimos ou supressões quantitativas previstas no artigo 65, § 1º, da Lei de Licitações, não se aplicam ao Registro de Preços, podendo aplicarem-se, contudo, ao contrato administrativo derivado do registro (Resolução de Consulta TCE/MT nº 22/2012 e acórdão TCU 1391/2014-Plenário).
- E qual é a diferença entre ata de registro de preços e contrato?
O instrumento de contrato tem a finalidade de formalizar as relações jurídicas que estipulam obrigações recíprocas para a Administração e o licitante que teve seu preço registrado. Dito de outro modo, o instrumento contratual ou termo de contrato formaliza os contratos celebrados com base na ata de registro de preços.
Na esteira desse entendimento, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso já firmou entendimento quanto a diferença entre a Ata de Registro de Preços e os Contratos por meio da Resolução de Consulta nº 22/2012 que reproduziremos a seguir:
Resolução de Consulta nº 22/2012 (DOE, 29/11/2012). Licitação. Registro de Preços. Ata de registro de preços. Substituição de instrumento de contrato. Prorrogações além do permissivo legal. Acréscimos e supressões de quantitativos registrados. Impossibilidades.
1. A Ata de Registro de Preços e o Instrumento de Contrato, embora dotados de conteúdo vinculativo e obrigacional, são documentos que possuem naturezas e finalidades distintas, regulando relações jurídicas específicas, razão pela qual um não pode substituir o outro.
2. Os Instrumentos Contratuais poderão ser substituídos por outros documentos hábeis, desde que observados os ditames do artigo 62 e parágrafos, da Lei nº 8.666/1993.
3. O prazo de validade do Registro de Preços é de no máximo um ano, nos termos do artigo 15, § 3º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, contempladas eventuais prorrogações, não havendo previsão legal para a ampliação deste lapso.
4. As vigências da Ata de Registro de Preços e dos contratos administrativos dela derivados são autônomas e independentes entre si. O contrato administrativo celebrado em decorrência e durante a vigência do Registro de Preços rege-se pelas normas estampadas na Lei de Licitações, podendo ter seu prazo prorrogado, desde que as situações fáticas de prorrogação se enquadrem nos permissivos delineados no artigo 57 da Lei nº 8.666/1993.
5. As hipóteses de acréscimos ou supressões quantitativas previstas no artigo 65, § 1º, da Lei de Licitações, não se aplicam ao Registro de Preços, podendo aplicarem-se, contudo, ao contrato administrativo derivado do registro. (grifo nosso)
Além disso, não há vedação a que uma organização possua duas atas vigentes com preço registrado para o mesmo item, principalmente quanto àqueles cuja carência possa acarretar riscos ao funcionamento da instituição. No entanto, o gestor deve adotar medidas para garantir que as aquisições efetuadas terão por base os preços mais vantajosos para a Administração (Acórdão TCU 249/2014- Segunda Câmara).
Ademais, deve ser computado o valor previsto das adesões de órgãos e entidades não participantes (caronas) para aferição do limite que torna obrigatória a realização da audiência pública disposta no art. 39, caput, da Lei 8.666/1993 (Acórdão TCU 248/2017 – Plenário e 5966/2018- Segunda Câmara).
e) Reequilíbrio econômico-financeiro da ata de registro de preços
Nos termos do Parecer nº 00001/2016/CPLCA/CGU/AGU, não cabe reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico em relação à Ata de Registro de Preços, uma vez que esses institutos estão relacionados à contratação (contrato administrativo em sentido amplo).
O fato gerador de manutenção do equilíbrio econômico (reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico) deve ser reconhecido no âmbito da relação contratual firmada, pela autoridade competente, sem necessária interferência na Ata de registro de preços.
Dessa forma, a repactuação e as demais situações de reequilíbrio econômico-financeiro, quando necessárias, devem ser formalizadas no contrato. Essa regra se aplica quando se tratar de órgãos e entidades da Administração Pública Federal e demais entes subnacionais que utilizem o Decreto nº 7982/2013 como norma de regência nas licitações por registro de preços, já que essa previsão consta no art. 19 do citado decreto.
f) Prazo de Validade
Um aspecto interessante refere-se ao prazo de validade da ata de registro de preços. Para o TCU, a validade da ata, incluídas eventuais prorrogações, é de doze meses, mesmo que os procedimentos da contratação tenham sido suspensos por qualquer motivo, inclusive por conta de medida cautelar prolatada pelo TCU.
Ultrapassados doze meses, a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou “carona”). A proteção ao valor fundamental da licitação – obtenção da melhor proposta - se sobrepõe à expectativa do vencedor da licitação (Acórdãos 1285/2015 e 1401/2014, ambos do Plenário e Orientação Normativa AGU nº 19/2009).
Poderia acontecer a prorrogação da ata de registro de preços dentro do prazo de vigência não superior a um ano. Neste caso, não se restabelecem os quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei nº 8.666/1993.
Dessa forma, ata de registro de preços se encerra com o término da sua vigência ao final de doze meses ou com a contratação da totalidade do objeto nela registrado.
g) Adesão a ata de registro de preços
No âmbito federal, o Decreto nº 7.892/2013 dispõe que “[...] as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes” (limite individual) e que “[...] o instrumento convocatório preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem” (limite global) (§ 3º e § 4º do art. 22 do Decreto nº 7.892/2013).
Exemplificando. Considere que determinada prefeitura tenha uma ata de registro de preços com 100 notebooks e um órgão ou entidade não participante deseja aderir a essa ata. Nesse caso, ele poderia, individualmente, “pegar carona” para adquirir até 50 (cinquenta) notebooks, isto é, até 50% do quantitativo total registrado.
Por sua vez, a soma do quantitativo de todas as adesões não poderá ultrapassar, ao todo, 200 notebooks (o dobro do quantitativo do item). Assim, no exemplo citado, caso cada um dos órgãos A, B, C e D, pegue carona para adquirir 50 notebooks (50+50+50+50), o limite global da ata terá sido atingido (200) e nenhuma outra adesão poderá ser realizada.
Em relação à possibilidade de adesão ou participação de órgão ou entidade federal em Sistema de Registro de Preços da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, a jurisprudência do TCU vem se consolidando no sentido de considerar irregular tal participação, em razão da limitação à publicidade, bem como da ausência de amparo legal (Acórdãos 2611/2012-Plenário, 3625/2011- Segunda Câmara e Orientação Normativa AGU nº 21/2009).
Além disso, é obrigatória a fixação, em edital, dos quantitativos máximos a serem adquiridos por meio dos contratos decorrentes de ata de registro de preços. Compete à entidade que gerencia a ata impedir que a soma dos quantitativos dos contratos dela derivados supere o quantitativo máximo previsto no edital (Acórdão TCU 2311/2012-Plenário).
Nos processos de adesão a Registro de Preços promovido por outro órgão ou entidade públicos, a Administração deve comprovar, além dos requisitos previstos na legislação do detentor da respectiva Ata (Acórdão TCE/MT 90/2015), o seguinte:
a) se há efetiva e estrita identidade entre o objeto pretendido pelo aderente e aquele registrado;
Na condição de adquirente não participante (mediante adesão), os órgãos e entidades da Administração Pública devem fazer constar do processo administrativo de contratação, além de justificativa sobre os quantitativos solicitados, justificativa acerca da pertinência dos requisitos, das restrições e das especificações dispostos no edital às suas necessidades e peculiaridades, em obediência ao art. 6º, caput, do Decreto nº 7.892/2013 c/c artigos 3º, caput e 15, § 7º, incisos I e II, da Lei 8.666/1993 (Acórdão TCU 248/2017 e 2877/2017, ambos do plenário).
A adesão a ata de registro de preços requer planejamento da ação, com levantamento das reais necessidades da administração contratante, não se admitindo a contratação baseada tão-somente na demanda originalmente estimada pelo órgão gerenciador.
O TCE/MT já decidiu que “a compra de produtos mediante adesão a Ata de Registro de Preços não exime a Administração de efetuar o planejamento da despesa por meio de elaboração de Termo de Referência” (Acórdão TCE/MT 428/2019 – TP).
b) se há vantajosidade econômica na adesão, em detrimento da realização de licitação própria.
O órgão não participante, com o intuito de aferir a adequação dos preços praticados na ata, deve se socorrer a diversas fontes, a exemplo de licitações e contratos similares realizados no âmbito da Administração Pública, pesquisa com fornecedores, se aplicando, no caso dos jurisdicionados do TCE/MT, a Resolução de Consulta 20/2016.
Além disso, a adesão à Ata de Registro de Preços, por órgão da Administração Pública que não tenha participado da licitação originária, está condicionada à comprovação dos requisitos previstos no art. 22, §§ 1º e 2º, do Decreto Federal nº 7.892/2013, quais sejam: a) vantajosidade da utilização da Ata; b) realização de consulta formal ao órgão gerenciador da Ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão e sua respectiva anuência; e c) aceitação formal do fornecedor beneficiário da Ata (Acórdão TCE/MT 53/2015).
h) Aprovação da minuta de contrato
Nos termos do Parecer 09/2015/DECOR/CGU/AGU, compete, exclusivamente, ao órgão gerenciador aprovar a minuta do contrato do registro de preços. (art. 9, §4, do Decreto nº 7.892, de 2013).
O Decreto nº 7.892/2013 excepciona a análise jurídica da minuta de contrato para adesão a ata de registro de preço do órgão participante e, assim, dispensa a aprovação da minuta pela assessoria jurídica dos órgãos não participantes, o que não obriga o envio para a análise jurídica do negócio jurídico. Contudo, o envio do processo é recomendado para que se possa avaliar outros aspectos da juridicidade da contratação.
Entretanto, no âmbito do TCE/MT, “a Administração deve adotar a emissão de parecer jurídico também nos processos de adesão à Ata de Registro de Preços, tendo em vista a necessidade de exame prévio e aprovação do procedimento pela área jurídica, conforme exige o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93”.
i) Fiscalização dos contratos decorrentes da ata
Segundo entendimento do TCE/MT, exarado no Acórdão 33/2018 – Segunda Câmara, “a Administração deve designar, de forma específica e transparente, um servidor para acompanhar e fiscalizar a execução de Ata de Registro de Preços (ARP), devendo dar-lhe ciência da atribuição do encargo, sendo recomendável que o servidor designado seja alguém que esteja lotado no setor em que o serviço for prestado, visando conferir maior efetividade à fiscalização”.
A inexistência de fiscalização, decorrente de designação de servidor de outro setor totalmente alheio à execução de ARP e de falta de transparência no ato de designação, constitui irregularidade grave.
j) Substituição de marca em ata de registro de preços
Outro ponto que merece destaque é a possibilidade de substituição de marca de um produto registrado em ata de registro de preços. Segundo o Tribunal de Contas da União, há possibilidade de substituição de marca, desde que haja “comprovação robusta da equivalência operacional do modelo eleito com aquele informado pela contratada ainda na fase de licitação e também de equivalência de preço”, dentre outros requisitos (Acórdão nº 558/2010 – Plenário).
Nesse sentido, é incontroversa a possibilidade de aceitação de produtos de qualidade superior às especificações mínimas exigidas em edital, desde que os atributos de desempenho atendam às especificações definidas pela Administração e que não haja majoração do preço originalmente ofertado, quando do julgamento e aceitação da proposta (Acórdão TCU nº 1033/3019 – Plenário).
Mesmo que admitida a possibilidade de serem efetuadas alterações qualitativas, desde que previamente aprovadas, em sendo de interesse da Administração, tal mudança não poderia resultar na entrega de produtos de desempenho inferior com manutenção do preço unitário original e, especialmente, com injustificada dispensa das exigências contidas no edital, o que poderia vir a caracterizar a transfiguração do objeto licitado, com ofensa aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia entre os licitantes.
Em um caso concreto, o TCU avaliou o recebimento por uma entidade federal de notebooks da fabricante Semp Toshiba, marca distinta da proposta da empresa vencedora, que era Sony. Foi constatado também que a aceitação para a alteração se fundamentou em simples e-mail da contratada informando as especificações técnicas do produto, sem qualquer demonstração de equivalência operacional e compatibilidade de preços.
Para o Tribunal, o procedimento constituiu violação dos arts. 54, § 1º, e 66, ambos da Lei 8.666/93, que vinculam o contrato e sua execução aos termos da licitação e da proposta vencedora, cabendo aplicação de multa aos responsáveis.
Por isso, é importante que diante de situação semelhante a essa, a Administração Pública adote algumas providências, especialmente as seguintes:
Além disso, Jacoby alerta para que a Administração Pública “tenha-se em vista a situação da retirada de um produto do mercado pelo fabricante, inviabilizando o cumprimento da obrigação de um fornecedor, nos termos ajustados. Pode a Administração Pública aceitar produto de qualidade equivalente ou superior pelo mesmo preço.” (Sistema de registro de preços e Pregão, Belo Horizonte: Editora Fórum, p.400/401. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, 2015).
k) Cadastro de reserva
A formação de cadastro de reserva está prevista no inciso II, do art. 11, do Decreto nº 7892/2013, nos seguintes termos “será incluído, na respectiva ata na forma de anexo, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame” (Grifei).
O cadastro de reserva tem por finalidade viabilizar a substituição do fornecedor vencedor da licitação se seu registro for cancelado durante a vigência da ata, em decorrência de um sanção que o impeça de ser contratado; falta de justificativa para a não retirada da nota de empenho ou não aceitar reduzir o preço quando este se tornar superior ao preço de mercado.
Nesse caso, observada a ordem de classificação, os licitantes que integram o cadastro de reserva assumem o saldo remanescente da ata pelo tempo restante. O objetivo é evitar a frustração prematura da ata de registro de preços.
As empresas que integrarem o cadastro de reserva somente terão sua proposta, bem como sua documentação habilitatória, analisada, para fins de aceitação e habilitação, quando houver necessidade de contratação de fornecedor remanescente, nas hipóteses mencionadas (§ 3º, do art. 11, do Decreto nº 7.892/2013).
Cabe ressaltar, ainda, que os integrantes do cadastro de reserva, em pregão para registro de preços, que não honrarem o compromisso assumido sem justificativa ou com justificativa recusada pela administração pública, poderão sofre sanção de impedimento prevista no art. 7, da Lei 10.520/2002 (§ 1º, do art. 49, do Decreto nº 10.024/2019).
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Prof. Kleberson Souza
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